Funkcjonujące już instalacje OZE (np. farmy wiatrowe, biogazownie, elektrownie wodne) objęte zostaną z momentem wejścia w życie nowej ustawy, nowymi zasadami wsparcia, co będzie miało niebagatelny wpływ na ich rentowność. Warto zatem przyjrzeć się projektowi ustawy o OZE, właśnie pod kątem jej oddziaływania na obecnych inwestorów. Znaczne pogorszenie ich sytuacji w stosunku do obecnego modelu wsparcia, może spowodować spadek zainteresowania tego typu inwestycjami, w szczególności przez zagraniczne podmioty, które mogą zrazić się nieprzewidywalnością polskiego systemu prawnego. Niewykluczone jest również wystąpienie inwestorów z roszczeniami odszkodowawczymi wobec Skarbu Państwa.

Po zakończeniu lektury przedstawionego 22 grudnia 2011 roku projektu ustawy o OZE, chyba jednym z pierwszych nasuwających się pytań dla wielu, było pytanie: "A co z przepisami przejściowymi?". Poza skromnym przepisem art. 124 ust. 2 projektu ustawy, odnoszącym się do decyzji przyznających pomoc publiczną oraz decyzji z zakresu instrumentów wspierających wytwarzanie energii z OZE i określającym, że decyzje te pozostają w mocy w dotychczasowym zakresie, przepisów przejściowych de facto brak.

Zgodnie z zamiarem projektodawcy, nowe zasady wsparcia obejmą również obecnych producentów energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych i to bez żadnego okresu przejściowego. Warto zatem przypomnieć, że projekt ustawy w jej pierwotnej wersji likwiduje gwarancję odbioru energii elektrycznej, a także likwiduje gwarancję jej zakupu po regulowanej cenie (za wyjątkiem mikroinstalacji). Zgodnie z art. 46 projektowanej ustawy wszystkie instalacje OZE mają być objęte nowym systemem wydawania świadectw pochodzenia, a opłata zastępcza zgodnie z projektem ma być obliczana według zupełnie innej metodologii. Co prawda resort gospodarki, po fali krytyki pierwotnego projektu i serii konsultacji ze środowiskami wytwórców energii z OZE, zapowiedział, że po zakończeniu konsultacji międzyresortowych końcem kwietnia, przedstawiona zostanie zmodyfikowana wersja projektu, która m.in. przywróci obowiązek zakupu zielonej energii od wszystkich jej wytwórców, a także regulowaną cenę jej zakupu, nadal jednak brak będzie systemowego rozwiązania problemu nagłej zmiany zasad wsparcia, nawet jeśli w nowej wersji, zmiana taka nie powinna być już aż tak dotkliwa.

Ustawodawca przy wprowadzaniu nowych rozwiązań legislacyjnych w każdej dziedzinie gospodarki, powinien brać pod uwagę zakotwiczoną w Konstytucji RP zasadę demokratycznego państwa prawa, z której wywodzą się: zasada lojalności państwa do obywatela, zasada ochrony inwestycji w toku, a także zasada ochrony praw nabytych. Wydaje się, że przy projektowaniu ustawy o OZE, powyższe zasady zostały w znacznej mierze pominięte. Resort Gospodarki nie zauważył, że obecni inwestorzy mogli liczyć, iż co najmniej do 2017 roku nie nastąpi zmiana zasad wsparcia. Na taki horyzont czasowy wskazuje bowiem rozporządzenie z dnia 14 sierpnia 2008 r. regulujące m.in. zasady uzyskania i przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia, uiszczenia opłaty zastępczej, zakupu energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych. Projektodawca powinien przemyśleć, czy nie zasadne byłoby zastosować w stosunku do funkcjonujących już instalacji kotwicę czasową obowiązywania obecnych przepisów właśnie do końca 2017 roku. W innym przypadku istnieje ryzyko dochodzenia przez obecnych inwestorów roszczeń odszkodowawczych, o ile nowe zasady wsparcia pogorszą rentowność oddanych już do użytku instalacji OZE. O ile w przypadku starych zamortyzowanych już dawno elektrowni wodnych takie ryzyko raczej nie wystąpi, to już w przypadku świeżo oddanych do użytku farm wiatrowych, których finansowanie zostało oparte o obecne zasady, ryzyko jest większe.

Dodatkowy argument za wprowadzeniem odpowiednich przepisów przejściowych daje sam projektodawca, który zauważa potrzebę stabilności finansowej dla nowych inwestycji w OZE, zakładając w projekcie ustawy, iż objęcie wsparciem wynosić będzie 15 lat. Skoro tak, to również i obecni inwestorzy powinni analogicznie przez pewien okres być objęci gwarancją finansowania w oparciu o zasady, na których opierali się tworząc biznesplany, uzyskując zewnętrzne finansowanie, oraz oddawali do użytku instalacje.

Podkreślenia wymaga, iż ustawa o OZE jest konieczna, znakomita większość zastosowanych w niej rozwiązań zasługuje na aprobatę, w szczególności zmniejszenie dofinansowania dla technologii tańszych i powszechniejszych, a promowanie wsparcia technologii nowocześniejszych, ale przez to bardziej kosztownych. Nie łagodzi to jednak krytycznej oceny pierwszej odsłony projektu ustawy o OZE, która spowodowała zamrożenie wielu inwestycji OZE, w znacznej mierze poprzez wstrzymanie się banków z udzieleniem finansowania. Wprowadzenie do drugiej wersji projektu, oprócz innych poprawek, przepisów przejściowych, np. poprzez pozostawienie obowiązywania obecnych reguł do 2017 roku dla funkcjonujących już inwestycji OZE, za wyjątkiem już zamortyzowanych przedsięwzięć, albo wprowadzenie mechanizmu stopniowego przechodzenia z jednego systemu w drugi, z pewnością zatarłoby złe wrażenie po pierwszej wersji projektu, a w szczególności uatrakcyjniłoby polską energetykę odnawialną jako stabilną i przewidywalną w oczach przyszłych inwestorów. Dodatkowo dałoby gwarancję pełnej konstytucyjności nowej ustawy.

Piotr Mrowiec, LL.M., radca prawny w Rödl & Partner w Poznaniu